在民間借貸關系中，因各種原因經常有借款人未出具欠條的情況出現。在貸方的催要下，借方會有不同的反應。1、承認借款行為，并承諾還款，合理時間后還款；2、承認借款行為，承諾還款，但未予履行承諾；3、從頭到尾拒不承認借款行為


在第2種情況下，當事人要尋求法院訴訟途徑解決，會遇到法院以起訴無證據而不予立案的情況。為了取得證據，貸方會在最近一次討債時帶上錄音設備，把與借方有關借款的時間、數額等具體情況的對話私錄下來，以此為證據再提起訴訟。那么私自錄音能否作為證據使用呢？


私自錄音屬于私錄視聽資料的范疇。私錄的視聽資料是指未經對方同意而錄制的錄音或者錄像資料，也有稱作偷拍偷錄。對于私錄的視聽資料能否作為民事訴訟證據，理論界分歧很大，主要有四種觀點，1、違法排除說。該說認為其應當予以排除。2、真實肯定說。該說主張如果視聽資料的內容具備客觀性和關聯性，即便取證手段不當，也應當允許其作為訴訟證據。3、線索轉化說。該說主張司法人員可以將視聽資料作為證據線索。按法定程序重新查證屬實后，將其轉化為合法的證據。4、排除加例外說。該說認為原則上應否定其證據效力而予以排除，但不宜一概禁止，應當允許有例外，如收集證據者主觀上無惡意就應當作為例外看待。


理論上雖然對私錄的視聽資料有不同認識，但審判實務中一般是允許其作為證據的，除非其內容本身不真實或真假難辨，直到最高人民法院作出1995年2號批復。1995年2月6日，最高院針對河北省高級人民法院的一則請示，作出了《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的證據不能作為證據使用的批復》，該批復認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用?！?br />

該批復強調了只有以合法途徑取得的證據才能作為定案的依據，明確了未經當事人同意私自錄制其談話不能作為證據使用。該批復確立了視聽資料合法性的標準。但是，該批復也帶來了一系列的負面效應。首先，影響實體公正的實現，一旦排除這樣的證據，法院不得不對爭議事實不予認定或作出完全相反的認定，其次，不利于保護合法的民事利益，在訴訟中就只有落的敗訴的結局，最后，對當事人制作音像資料提出不切實際的要求。實踐中由于制作方與對方當事人之間存在對立的利害關系，要求對方同意錄制在今后對其不利的證據，根本不具可能性。


正是由于上述問題的存在，2001年12月21日，最高院在《關于民事訴訟證據的若干規定》，針對私錄的視聽資料的證據的合法性做了進一步的規定。新的司法解釋針對視聽資料的證明力作出了特別規定：“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明效力?！保ǖ?0條第3款）該規定對視聽資料，不再以取得被拍攝、被錄制者的同意為具有證據能力的先決條件，即使未取得對方同意而偷拍偷錄，也不必然喪失證據資格。但這是否就意味著人們可以無拘無束的收集證據呢？

 

新的司法解釋同時規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”（第68條）。就視聽資料而言，如果是以侵害他人合法權益的方法取得，是不能作為認定案件事實的依據的?？蓡栴}在于該規定并未對以侵害他人合法權益和違反法律禁止性規定取得的證據的具體情形作出規定。


私錄的視聽資料會涉及他人的隱私和商業秘密，是否全部以侵犯他人隱私和商業秘密的方法取得的證據都不能作為認定事實值得商榷。具體說，若涉及第三人的意思和商業秘密，那私錄的視聽資料當然不具有證據合法性。若涉及對方當事人的隱私和商業秘密，則因分不同情況來判斷該視聽資料的證據能力。若對方的行為本身具有合法性，那私錄視聽資料就不具有證據合法性。但對方的行為不合法則應區分該行為與案件事實是否有關來判斷視聽資料的合法性。如果對方的不合法行為與案件事實無關，那視聽資料當然就不能作為合法證據；如果對方的不合法行為與案件事實有關，也就可以作為合法證據。

 

據此，（1）只要未經第三人同意而錄制其視聽資料，那該視聽資料就不合法，不能作為民事證據；（2）私錄對方當事人的視聽資料，若對方的行為本身合法，那該視聽資料就不具有證據合法性；（3）私錄對方當事人的視聽資料，若對方行為不合法但與案件事實無關，那該視聽資料不具有證據合法性；


如果私錄對方當事人視聽資料，對方行為不合法且與案件事實相關，即可作為認定事實的合法證據。綜上所述，人民法院應當確認其證明力的私錄視聽資料應當同時具備下列條件：1.私錄對象為對方當事人，對方行為不合法且與案件事實相關，且未違反法律禁止性規定；2.有其他證據佐證；3.資料無疑點或對方當事人對視聽資料提出異議但沒有足以反駁的相反證據。